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我国法院调解的效力及其瑕疵救济

发表时间:2011-6-11 来源:茂名商会 作者:管理员 【字体:

广东万乘律师事务所赖乾胜

摘要】本文试图通过对我国与台湾地区和日本关于调解的性质与效力的比较法考察,分析我国的法院调解的性质与效力,以此为基础对我国现行法上关于法院调解效力瑕疵救济途径进行评价,并提出作者对法院调解效力瑕疵救济途径的改革与完善的设计。

关键词】法院调解一行为两性说 既判力 救济途径

正文

一、    概述

随着我国法院调解制度弊端的逐渐暴露,改革法院调解制度的学说也随之出现,概括起来主要有否定与替代论;调审分立论;改革加强论三种基本倾向, 其中前两种观点都在不同程度上对现行法律所规定的法院调解持批评否定态度。[1]作为民事纠纷解决方式之一种,法院调解与某些类型的民事纠纷具有相适应性,[2]故本文对法院调解制度的效力及其瑕疵救济途径的分析,是站在改革加强论的立场上的。

法院调解,又称诉讼中调解,是指在民事诉讼中双方当事人在法院审判人员的主持和协调下,就案件争议的问题进行协商,从而解决纠纷的活动。[3]法院调解是在法院参与下的当事人的合意。由于调解所处的根本的环境因素,是“许多纠纷不能都由审判处理却又期待着审判式处理的社会心理” ,“调解功能的一种选择也就是在来自与自身性质限制的条件下,尽量适应这样的期待。”[4]与台湾、日本的诉讼上和解制度较相比,尽管两者并非完全一致的概念,然而,如果把诉讼上和解限定为法庭上和解的话,那么二者的功能基本上是一致的。在一定意义上,甚至可以说它们是同一事物。[5]因此,本文论证分析法院调解的性质与效力时将援用诉讼中和解制度的性质与效力的相关观点来,而不作细微的区分。[6]

一、        法院调解的性质

在我国,关于调解作为一种“行为”或“合意”的性质的深入讨论并不多见。而在日本和台湾地区,对调解性质之讨论众说纷纭。尽管对性质的讨论未必与其效力为何有绝对关联性,[7]但是,以之为讨论调解效力的前提,确实可以帮助我们厘清调解的本质,对调解效力给予法理上的分析与说明。因此,以下对相关学说简略介绍。

   (一)私法行为说

此说认为调解本质是私法上的和解契约。调解笔录仅是对于调解予以公正所为之记载。依此说,诉讼上和解若有无效或可撤销的问题,均依民法之规定解释、适用,并且,该行为之瑕疵当然会影响到终结诉讼之效果。此说缺点在于无法圆满的说明,为何纯是私法行为的调解得以发生诉讼法上的效果。[8]

(二)诉讼行为说

此说认为调解与民法上之契约完全不同,它是当事人所为的终结诉讼的诉讼法上的合意。但也有认为调解是双方当事人就诉讼标的互相让步的结果,一致的向法院陈述的合同诉讼行为。持此说者,均不承认调解所发生的终结诉讼的效力,因私法上的瑕疵而当然消灭。[9]此说并没有考虑到当事人互为让步后,所形成的实体法上权利义务,而仅侧重于终结诉讼一面,有失偏颇。

(三)两行为并存说

此说主要认为,调解应为民法上的和解契约与诉讼法上终结诉讼的合意,并合存在。理由是:在实体法与诉讼法两相独立的制度下,除法律另有规定外,实体法上的行为不生诉讼法上的效力,而诉讼法上的行为也不生实体法上的效力,因此,惟两行为并存说,方可说明调解同时兼具诉讼法与实体法双方面的性质。持此说者,对调解在实体法上所生之效果以及在诉讼法上所生之效果,有认为两行为效力各自独立,私法行为上的瑕疵不影响诉讼行为所生的效力。另有认为,民法上和解契约的效力是调解效力的前提,两者有所依存关系,私法上和解行为如果是无效或可撤销时,调解也应丧失效力。[10]

(四)一行为两性说

此说认为调解是一个行为,但同时兼具私法行为与诉讼行为的性质。由于系单一行为而具有双重性质,故不承认诉讼行为与私法行为之分离,调解若有瑕疵存在,则其实体法上之效果与诉讼法上之效果互为影响。[11]日本自大审院以降之判例主流,即采两性说。在德国,也有学者认为:通常情况下,诉讼和解同时既是诉讼合同又是实体法上的合同。它具有双重性质。[12]

小结:法院调解是经法院参与而做成的当事人合意。当事人合意在调解过程中处于决定性地位,但由于法院的参与而使调解具有实质上的影响力。在我国,当法院调解在实体法上有无效或可撤销原因时,并不当然丧失所有效力,惟诉诸再审程序才可以解消其程序法上产生的效力。故本文倾向于认为,我国的法院调解实际上是兼具私法行为与诉讼行为的双方面性质。

二、        法院调解的效力

关于法院调解的效力,我国民事诉讼法第89条第3款规定:“调解书经双方当事人签收后,即具有法律效力。”第90条第2款规定:“对不需要制作调解书的协议,应当记入笔录,由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后,即具有法律效力。”此种“法律效力”究竟为何效力?学说上认为“与生效判决具有同等的法律效力。”[13]以下作详细分析。

(一)     实体法上的效力

经双方当事人合意成立的调解协议,目的在于规范今后双方当事人在实体法上的权利义务关系。此等权利义务关系在实体法上发生的效力如何?台湾骆永家教授认为: A、法律关系确定:双方当事人不得就同一事项为与调解前同样的主张,应各自负担因调解确定之债务而有履行之职;B、因有偿契约,双务契约而生的效力:调解在实体法方面是双方让步,其间有对价关系,故属有偿契约。因此,有关有偿契约、双务契约的规定,均得适用于调解。[14]

    在台湾法上,如调解一方当事人如果迟延履行调解书上约定,另一方当事人得请求其赔偿因迟延而生的损害。[15]我国法律及司法解释对迟延履行所生赔偿的问题未作规定,但司法解释认为迟延履行方应支付延期履行的债务利息。[16]

(二)     程序法上的效力

1.拘束力

从狭义的角度来理解,判决的拘束力仅针对法院自身发生,法院自己作出判决,同时必需受此判决的拘束,不能任意变更或取消。[17]这种拘束力,只有在允许法院依职权变更判决的限度内才被缓和。[18]学者亦谓调解成立者有拘束力,除调解笔录有误写、误算或类此显然错误,得由法院更正外,法院应当受到拘束,不得任意变更或取消。[19]

从广义的角度理解,判决还对当事人、对社会具有拘束力。这种效力表现为社会上的任何公民、法人和个人都要维护法院的判决,有义务协助履行的单位和个人还要积极协助履行。[20]生效调解同样也具有这种效力。

2.   形式上确定力

就判决而言,为除去其本身可能存在的违法与不当,通常给予当事人声明不服上诉的机会。当事人穷尽声明不服之途径时,该判决即无受上级法院审查的机会,当判决达到这种不可被撤销的状态时,即被认为具有形式上的确定力。判决的其他效力原则上也都是以形式上确定力为前提而产生的。[21]

尽管在民事诉讼法上没有设置调解的上诉制度,但从调解依当事人合意成立时,纠纷也随调解目的达成而消灭,成立调解即发生如同确定判决不得依上诉声明不服的状态的效力。这种状态因调解成立而发生,在此种意义上讲,使之发生此种状态的效力也可以称为“调解的形式确定力”。[22]

3.实质上确定力  

判决之实质上确定力亦称既判力。[23]其表现为当事人在判决后,不能就判决的法律关系另行起诉,也不得在其他诉讼中就同一法律关系提出与本案诉讼相矛盾的主张。[24]

关于调解有无既判力,学者向有争执。采肯定说者:谓调解为判决之代用,法律上赋予形式上属于自治的解决纷争之调解以为国家裁判权行使之判决相同之效果,故调解应有既判力,所成立之调解不问依实体法或诉讼上之理由而认其无效,除依再审程序得对之加以攻击外,不得再主张续行前诉讼。采否定说者:则认为调解为诉讼当事人间之私人行为,自不能有既判力。采限制的既判力肯定说认为,谓原则上调解有既判力,但如以不法或不能事项为内容,或以违背公序良俗事项为目的,或有要素错误,通谋虚伪意思表示,无权代理等情形时,该和解为无效,当事人得主张其无效,在该范围内不生既判力。换言之,采此说者,系以调解内容为正当有效为前提,承认其既判力。[25]

本文认为:生效的调解,对法院及当事人若无实质确定力,则可能产生与之矛盾的判决,招致反复的讼累,法院的存在不受重视,调解制度也不为尊重。因此应承认调解有既判力,同时也承认实体法上的瑕疵,会导致调解效力归于无效。但由于调解具有既判力,纵使其具有实体法上无效或可撤销的瑕疵,也不能直接为抵触调解内容的主张,必先有宣示调解无效的判决,打破其实质上的确定力后,才可以做与调解内容相异的权利主张。

4.执行力

当成立的调解是以当事人一方应向对方给付为调解内容的,而当事人不依调解协议履行时,通说认为一方当事人得以成立的调解为执行名义,请求法院强制执行。[26]即成立的调解具有执行力。调解之以给付为内容者发生执行力,但给付之内容,有不适于强制执行者( 例如,以夫妻同居为内容之调解),此项调解不发生执行力。[27]我国民事诉讼法规定,调解书为强制执行的依据,[28]显然,法院调解也具有执行力。

三、        法院调解效力瑕疵救济途径

在此节,本文先列出实体法与程序法上可能存在的瑕疵,继而对台湾地区和日本的救济途径进行分析,再转而分析我国现有的救济途径,并对救济途径的改革与完善作初步的设计。

(一)调解存在瑕疵的情形

1.实体法上的瑕疵

实体法上的瑕疵,主要是调解内容方面的瑕疵以及调解当事人意思表示方面的瑕疵。在调解内容方面的瑕疵有:①调解条款的文意、内容不明或不定的情况;②调解内容违反公序良俗;③在调解中约定了履行不能的义务。包括主观不能、客观不能与法律能。在当事人意思表示方面的瑕疵有:①通谋虚伪的意思表示;②当事人一方无故意或过失,对对方当事人的资格或对于重要之争点有错误而为和解者;③被欺诈胁迫而为意思表示。[29]

2.程序法上的瑕疵

程序法上的瑕疵,主要是从民事诉讼法上所列举的再审事由中,过滤出适于调解性质的。蔡文育认为应包括:①调解机关的组织不合法;②依法院裁判应回避的法官参与调解者;③当事人于调解未经合法代理者;④参与调解的法官,关于该调解违背职务犯刑事上之罪者;⑤为当事人之代理人或对方当事人或其代理人关于该诉讼有刑事上惩罚之行为,影响于判决者;⑥为调解基础之证物,是伪造或变造者;⑦证人或鉴定人或通译就为调解基础之证言、鉴定或通译为虚伪陈述者; ⑧当事人发现就同一调解标的在前已有确定判决或者和解、调解,或得适用该判决或和解、调解者。[30]

(二)台湾地区和日本对调解效力瑕疵的救济途径概观

1.准用再审之诉

持既判力肯定说与限制的既判力肯定说者,主张以准用再审之诉救济调解之瑕疵者,请求法院撤销而使之归于无效,皆限于调解有再审事由的情形;对于调解的实体法上的瑕疵,则被认为无适用该救济程序的必要。[31]

2.申请续行期日

台湾民事诉讼法第380条第2项规定:和解有无效或得撤销之原因者,当事人得请求继续审判。日本虽无相同的明文规定,但其学说以及判例上对于和解无效的情形,都承认当事人得向法院申请指定辩论期日,让法院审查是否有无效之事由,若有无效的原因,则有法院续行未终结之诉讼程序;如无无效原因,则以判决宣告诉讼程序终了。[32]反对意见者则认为,调解一旦成立,纷争事件即为终了。此终了效是基于法律规定所生的效果。因此,调解合意即使无效,也不影响程序终了的效果。[33]因此,申请续行期日与调解的效力相左。

3.调解无效确认之诉

主张既判力否定说与限制的既判力肯定说者,几乎都对于成立的调解有实体法上无效原因之情形,广泛的承认以调解无效确认诉讼请求法院确认成立调解所定之法律关系是存否。台湾有学者认为,当诉讼上和解确有实体法上无效或撤销原因,而未于30日之不变期间内请求继续审判,当事人仍得提起确认和解所生之法律上权利义务存在与否之诉。[34]

但,上述处理方式有无视调解在诉讼法上的效力之嫌。一方面认为当事人不得就同一调解事件的法律关系另行起诉,在相关的其他诉讼程序中当事人不得为相反的主张,法院不得为相抵触的裁判。且在他诉中,也必须以调解内容为基础,不得在他诉中作出与调解内容相反的裁判;另一方面又允许当事人主张调解无效确认诉讼。这样矛盾的见解令人质疑。

4.申请再调解

在调解残留有未彻底解决纠纷的情形,并不能否定调解内容上的效力和调解终结程序的效力;尽管调解有遗漏事项,以致纷争无法全面解决,前调解程序也不当然复活续行。日本一般实务上的申请在调解,即是指在此等情况下,一方面承认前调解之效力(即以前调解内容为前提),另一方面就剩余未解决的部分或者是未进一步确定具体履行的方法,再行独立的调解程序。[35]严格来说申请再调解,与其他的救济途径并不相同,只是补充或具体化前已成立的调解,而非要解消已经成立的调解。

5.宣告调解无效或撤销调解之诉

台湾民诉法第416条第二项规定:调解有无效或得撤销之原因者,当事人得向原法院提起宣告调解无效或撤销调解之诉。除了有确认有得撤销或被宣告无效的事由作用外,当该胜诉判决时,并具有形成的效力,以除去调解之确定力。[36]

6.请求异议之诉

当执行名义所表示的执行债权与实际上的权利状态不符,依该执行名义执行不适当时,债务人得于强制执行程序终结前,以债务人异议之诉排除该执行名义之执行力。[37]但债务人异议诉讼纯属排除执行力的诉讼,其判决的效力并不及于实体法上的权利义务关系,故实体法上权利义务关系的确定,仍有待当事人另诉主张。

(三)关于我国调解效力瑕疵救济途径的评价及设计

1.对我国调解效力瑕疵救济途径的评价

我国现行法上规定的调解效力瑕疵救济途径,仅有再审和在执行程序中的执行异议制度。

就调解的再审制度而言,其再审条件非常的有限:对程序法上的瑕疵,法律上未提供再审的救济,尽管最高人民法院《关于规范人民法院再审立案的若干意见(试行)》规定对终审民事裁判、调解应当再审的情形包括有程序法上的瑕疵,但实际上罗列的那些程序瑕疵是适用于裁判而非调解的;[38]对实体法上的瑕疵,《民事诉讼法》第180条仅限于当事人“提出证据证明调解违反自愿原则或调解协议内容违反法律”的情形;[39]最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》还要求在调解协议“侵害国家利益、社会公共利益和侵害案外人利益”的情形下不予确认,[40]但并未言明存在这两种情形的调解协议被确认生效后可以申请再审,《关于规范人民法院再审立案的若干意见(试行)》则增加“侵害他人利益的”情形可以成为调解再审理由。[41]

就执行异议制度而言,依据《民事诉讼法》第208条规定,[42]则仅限于“案外人对执行标的提出异议”,且异议理由是否成立由“执行员应当按照法定程序审查”,对执行异议的审查制度亦不能给当事人和利害关系人提供充分的程序保障。[43]该制度并不为当事人有异议时提供救济。

可见,我国对法院调解的救济途径比较狭窄,有悖于解决民事纠纷的目标,有必要对法院调解效力瑕疵救济途径进行改革和完善。

2.我国调解效力瑕疵救济途径的设计

我国既然明文规定了再审之诉作为调解瑕疵解决途径,自无另外依宣告调解无效或撤销调解之诉作为调解瑕疵解决途径的必要。[44]由于调解具有某种程度上的实质的确定力,而通过前述的分析可知,申请续行调解期日或调解无效确认之诉与调解的实质确定力相违背,故这两种方式均非妥当亦无必要。因此,关于我国调解效力瑕疵的救济途径可设计为:再审之诉、申请再调解或裁定补正以及请求异议之诉。

(1)再审之诉

①关于实体法上瑕疵的情形

为加强实体法的约束,避免调解结果的隐性违法和审判权的滥用,应明确规定, 除在调解离婚的案件中对解除婚姻关系和子女抚养的内容不得申请再审外,当事人、当事人的法定代理人或有利害关系的案外人对调解结案的案件,提出证据证明调解有下列情形之一的,可以在调解协议或调解书生效后两年内申请再审:

A、侵害国家利益、社会公共利益的;B、侵害案外人利益,案外人可以申请再审;C、违背当事人真实意思的;D、违反法律、行政法规禁止性规定的。

②关于程序法上瑕疵的情形

我国调解的再审理由中并不包括程序法上的瑕疵。其原因大抵是因为“在调解型模式中,程序除了作为帮助在实体法方面达到正确结果的手段,没有更多的意义”,“程序只是在作为实体法规范的手段这一意义上才被纳入视野”。[45]而从程序上讲,上诉被预先取消和提起再审之诉的可能性减少是调解造成约束软化的重要原因。[46]但调解之所以具有既判力的根本原因在于法院的参与,经过了法院的程序。为维护当事人的程序利益,避免造成法官行为失范和审判活动无序,应当将程序法上的瑕疵纳入调解再审条件的范畴。

那么,何种程序上的瑕疵可以作为调解再审的理由?要看程序上无效原因与调解之结果有无因果关系,亦即程序上无效是不是会影响到结果,如果不影响到结果,依诉讼法上之原则,程序上纵使有瑕疵,如果不影响判决结果,判决确定不能作为再审原因;如果程序瑕疵会影响到判决结果时,此种程序上瑕疵,当然会使调解有无效原因。[47]
    故,可以纳入调解再审范畴的程序法上的瑕疵应当包括:

A、调解机关的组织不合法的;

B、依法院裁判应回避的法官参与调解的;

C、当事人于调解未经合法代理的,但当事人追认的除外;[48]

D、证人或鉴定人或通译就为调解基础之证言、鉴定或通译为虚伪陈述的;

E、当事人发现就同一调解标的在前已有确定判决或者和解、调解,或得适用该判决或和解、调解的;

F、审判人员在调解时索贿受贿、徇私舞弊并影响调解结果的。

(2)申请再调解或裁定补正

调解遗漏事项未调解或未具体调解的情形,应适当地允许当事人就该未尽事项自主选择申请法院再调解或申请法院裁定补正。[49]以往这些瑕疵的纠正缺乏一个确定的程序或措施,结果导致调解书无法履行、甚至需要启动再审程序。范愉教授举了个真实案例,在一个借贷纠纷案件中,法院在制作调解书时遗漏了当事人双方达成的借款总额,仅保留了分期还款中每次应归还的数额。在申请执行时执行庭坚持认为没有总额是无法执行的。拖至两年仍未解决。[50]如果允许申请再调解或裁定补正,则现实生活中的这类纠纷可以得到解决。

(3)请求异议之诉

债务人异议之诉制度,是在执行依据上所载明的请求权与债权人的实际权利状况不一致时,未被执行人(债务人)以诉的方式请求法院排除原执行依据的执行力,维护自己的权益。我国现行法上并没有请求异议之诉,可参照各国的立法例明确规定:“执行程序中,在执行依据上所载明的请求权不存在、消灭或其行使受到限制等情形下,被执行人可对申请执行人提起异议之诉。债务人异议之诉由执行法院专属管辖。执行法院应依通常的诉讼程序对债务人异议之诉审理并判决。”[51]此种的执行依据应当包括法院调解书。

 

 

 

 

 

 

 

 

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* 本文的写作得益于潘老师的授课和对学生专题的点评,在此仅表谢意,但文责由作者自负。

 

[1] 参见范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》,中国人民大学出版社,2000年版,第583-598页。

[2] 潘剑锋教授认为“不同类型的民事纠纷要求不同的民事纠纷的解决方式来解决,民事纠纷的有效解决,在于民事纠纷解决方式的特点能与民事纠纷的特点相适应。”参见潘剑锋:《论民事纠纷解决方式与民事纠纷的适应性》,载《现代法学》,2000年,第6期,第61页。

[3] 参见潘剑锋:《民事诉讼原理》,北京大学出版社,2001年版,第233页。

[4] 参见棚濑孝雄著,王亚新译:《纠纷的解决与审判制度》,中国政法大学出版社,1994年版,第52页。

[5] 参见范愉:《非诉讼程序(ADR)教程》,中国人民大学出版社,2002年版,第192页;李浩:《关于建立诉讼上和解制度的探讨》,载《清华法律评论》(第2辑),清华大学出版社,1999年版,第211页以下。

[6] 在台湾地区,骆永家教授也认为关於诉讼上之和解的性质与效力之议论,同样可援用於调解程序之调解及乡镇调解条例所规定之调解的性质与效力之问题上(骆永家:《诉讼上之和解与既判力》,载骆永家:《既判力之研究》,三民书局,1996年第9版,第161页);范光群教授认为在观察调解时应当将其与诉讼上的和解并合起来作统筹的观察比较合适;日本石川明教授也认为,当讨论到调解的效力及性质的时候,也把调解跟诉讼上和解作相同的考虑。(陈计男等:《民事调解之效力》(之一),范光群发言,载《法学丛刊》,1990年,第139期,见民事诉讼法学参考资料库,http://162.105.138.218/cgi-bin/cgrs.cgi?tmpl=cgrsmainfrm.htm

[7] 日本新堂教授和高桥教授认为此种性质论并无多大意义。参见高桥宏志著,林剑锋译:《民事诉讼法――制度与理论的深层分析》,法律出版社,2003年版,第631-632页。

[8] 参见前揭骆永家:《诉讼上之和解与既判力》,第157页。

[9] 参见蔡文育:《调解制度之研究――从诉讼外纷争解决制度的角度出发》,1994年自版,第121页。

[10] 参见前揭骆永家:《诉讼上之和解与既判力》,第159-160页。

[11] 同上注,第160页。

[12] 参见奥特马·尧厄尼希著,周翠译:《民事诉讼法》(第27版),法律出版社,2003年版,第252页。

[13] 参见前揭潘剑锋:《民事诉讼原理》,第243页。

[14] 参见骆永家:《诉讼上和解让步之性质与其不履行之效果》,载骆永家:《民事法研究》(Ⅰ),三民书局,1995年第6版,第104页。

[15] 参见前揭蔡文育:《调解制度之研究――从诉讼外纷争解决制度的角度出发》,第96页。

[16] 参见1992年最高人民法院《关于被执行人未按民事调解书指定期间履行给付金钱的义务是否应当支付延期履行的债务利息问题的复函》。

[17] 参见兼子一、竹下守夫著,白绿铉译:《民事诉讼法》,法律出版社,1995年版,第154页;刘荣军:《程序保障的理论视角》,法律出版社,1999年版,第278页。

[18] 参见前揭兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》,第154页。

[19] 参见陈计男:《论诉讼上和解》,载杨建华主编:《民事诉讼法论文选辑》(下),五南图书出版公司,1984年版, 第685页。

[20] 参见柴发邦主编:《民事诉讼法学新编》,法律出版社,1992年版,第376页;另参见前揭兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》,第154页。

[21] 参见前揭兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》,第154页。

[22] 参见前揭蔡文育:《调解制度之研究――从诉讼外纷争解决制度的角度出发》,第97页。

[23] 参见前揭陈计男:《论诉讼上和解》,第686页。

[24] 参见王甲乙、杨建华、郑建才:《民事诉讼法新论》,三民书局,1981年版,第506-507页,转引自刘荣军:《程序保障的理论视角》,法律出版社,1999年版,第279页。

[25] 参见前揭陈计男:《论诉讼上和解》,第686页。

[26] 参见前揭陈计男等:《民事调解之效力》(之一),陈计男、陈石狮发言。

[27] 参见蔡章麟:《论调解制度》,载杨建华主编:《民事诉讼法论文选辑》(下),五南图书出版公司,1984年版,第786页。

[28] 《民事诉讼法》第215条规定:“人民法院制作的调解书的执行,适用本编的规定。”

[29] 参见前揭蔡文育:《调解制度之研究――从诉讼外纷争解决制度的角度出发》,第137-138页。

[30] 同上注,第136-137页。

[31] 同上注,第139页。

[32] 参见小室直人:《调停の成立·效力》,载石川明、尾村太市:《注解民事调停法》,第223页,转引自前揭蔡文育:《调解制度之研究――从诉讼外纷争解决制度的角度出发》,第140页。

[33] 参见小山升:《民事调停法》(新版),有斐阁,第297页,转引自前揭蔡文育:《调解制度之研究――从诉讼外纷争解决制度的角度出发》,第140页。

[34] 参见前揭蔡文育:《调解制度之研究――从诉讼外纷争解决制度的角度出发》,第141页。

[35] 同上注,第142页。

[36] 参见前揭陈计男等:《民事调解之效力》(之一),杨建华发言。

[37] 参见台湾地区《强制执行法》第14条;日本《民事执行法》第35条第1款。

[38] 参见最高人民法院《关于规范人民法院再审立案的若干意见(试行)》第八条。

[39] 《民事诉讼法》第180条规定:“当事人对已经发生法律效力的调解书,提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的,可以申请再审。经人民法院审查属实的,应当再审。”

[40] 最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十二条。

[41] 参见最高人民法院《关于规范人民法院再审立案的若干意见(试行)》第八条。

[42] 《民事诉讼法》第208条规定:“执行过程中,案外人对至此女冠标的提出异议的,执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的,予以驳回;理由成立的,有院长批准中止执行。如果发现裁决、裁定确有错误,按照审判监督程序处理。”

[43] 参见最高人民法院民事诉讼法调研小组编:《民事诉讼程序改革报告》,法律出版社,2003年版,第356页。

[44] 尽管有学者认为这可能会存在剥夺当事方的审级利益的弊病,但笔者认为这并非其痼疾,只要将调解分为一审中的调解与二审中的调解,再参照民诉法第184条在再审中分别适用一审程序和二审程序,这个问题也可迎刃而解。

[45] 参见王亚新:《社会变革中的民事诉讼》,中国法制出版社,2001年版,第18页。

[46] 参见江伟主编:《中国民事诉讼法专论》,中国政法大学出版社,1998年版,第424页。

[47] 参见前揭陈计男等:《民事调解之效力》(之一),杨建华发言。

[48] 尽管现行法上没有作此规定,但在司法实践中已经有相关的突破,参见该院《关于加强民商事案件调解工作的指导意见》第38条第1款第3项规定“未经特别授权的人代签调解协议或签收调解书的,但当事人追认的除外”;另参见湖南省邵阳市中级人民法院的相关判例,载北大法意网http://162.105.138.198:808//detail?channelid=15400&record=1&presearchword=FileID=664037

[49] 实际上,最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第16条、第17条的规定,已经在很大程度上认可了这种救济途径。

[50] 参见范愉:《调解的重构》(下),载《法制与社会发展》,2004年,第3期,105页。

[51] 参见前揭最高人民法院民事诉讼法调研小组编:《民事诉讼程序改革报告》,第359页。